La loi travail vue par les avocats

La commission droit social de l’Association des avocats conseils d’entreprises (ACE) a réuni un panel d’experts lors d’une conférence consacrée à la réforme du droit du travail induite par la loi El Khomri. Polémique politique mise à part, avocats, magistrats et DRH ont décrypté l’impact de cette réforme sur les licenciements, la durée du travail et le dialogue social, avant d’établir des propositions d’amélioration. Pierre-André Imbert, conseiller au ministère du Travail, a conclu les débats en soulignant que cette réforme fait le «pari du dialogue avec les partenaires sociaux ».

Ce décryptage de la réforme du droit du travail s’est tenu lors de la première édition des Entretiens du droit social organisée par l’ACE, en partenariat avec Avosial et le master Droit social de l’école HEAD. Présentée par Laurence Dumure Lambert et Nathalie Attias, cette manifestation fut introduite par le bâtonnier Frédéric Sicard et le président de l’ACE Denis Raynal. Trois tables rondes ont ensuite couvert les points majeurs de la réforme avant que le conseiller au ministère du Travail, Pierre-André Imbert, ne conclut les débats.

Licenciement : le plafonnement des indemnités n’emballe pas

Trois experts ont passé en revue les questions soulevées par les nouvelles dispositions introduites par la réforme du code du travail sur le licenciement, à commencer par la détermination des barèmes et plafond d’indemnisation des salariés licenciés, un des points de départ des violentes contestations contre ce projet de loi.

À ce propos, l’avocat Joël Grangé n’est « pas spécialement favorable à un barème », tout comme le magistrat Michel André, président du conseil des prud’hommes de Nanterre. Selon ce dernier, la plupart des conseillers prud’hommaux n’y sont pas favorables car ils préfèrent leur liberté et l’adaptation au cas d’espèce. « C’est en fonction des préjudices réels démontrés par le salarié que nous devons décider du quantum des dommages-intérêts », précise-t-il.

Dans la plupart des pays européens, il n’existe pas d’indemnisation pour licenciement économique, et le juge n’a pas à connaître du tout du motif économique de l’employeur, souligne Philippe Pelletier, DRH de General Electric Healthcare. « La situation française est donc presque unique », selon lui.

Ce DRH soulève un autre problème, celui de l’interprétation du secteur d’activité. Il préférerait que, dans leur contrôle des licenciements économiques, les magistrats ne regardent que le secteur national pour les entreprises internationales.

Par ailleurs, dans le domaine du reclassement des salariés, les DRH sont « extrêmement embêtés par les catégories socio-professionnelles ». L’intervention de la Direccte n’est pas une mauvaise chose, selon lui mais ne va pas tout révolutionner. « Si on devait faire ce que nous impose la loi, chez General Electric on devrait bloquer 15 000 postes dans le monde entier pour que les salariés français puissent être reclassés. Ça ne rime à rien ! »

Il ressort ainsi des débats qu’il faudrait réfléchir à l’opportunité d’instaurer un barème d’indemnisation et demander au législateur une définition claire et précise des notions de secteur d’activité et de reclassement. Joël Grangé, a d’ailleurs annoncé qu’une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC) avait été déposée par le cabinet Gide sur le caractère insensé du reclassement dans le Plan de sauvegarde de l’emploi (PSE).

Durée du travail : confiance et souplesse

Au cœur de la polémique autour de cette réforme du code du travail, l’article 2 du projet de loi El Khomri prévoit que, désormais, c’est dans l’entreprise que devront se négocier les questions d’organisation du temps de travail.

Laurent de Magnienville, directeur juridique droit social du groupe Orange, a fait une sorte d’exposé d’histoire moderne du droit du travail afin de démontrer qu’en la matière « on a souvent tendance à se baigner dans les mêmes eaux ».

Dès 2007, les partenaires sociaux avaient été invités à négocier une grande réforme de leur représentativité avec « une petite verrue sur la durée du travail », notamment sur les contingents d’heures supplémentaires. Les Pouvoirs publics, insatisfaits de « cette petite clause bien modeste », ont alors lancé en juin 2008 un projet de loi travail avec « un très grand chapitre sur le temps de travail ». La polémique n’a pas manqué de surgir sur l’inversion des normes, où le législateur donnait la possibilité aux entreprises de conclure des accords qui aurait priorité sur les accords de branche, et le Conseil constitutionnel a sévi.

Le rapport Combrexelle, remis au gouvernement en septembre 2015, dressait quant à lui un bilan assez nuancé sur la négociation collective de la durée du travail, alors que le projet de loi s’est révélé très libéral.

En outre, Laurent de Magnienville s’est étonné de ne pas avoir trouvé de traces formelles de concertations avec les partenaires sociaux relatives à la réforme de la durée du travail. Pourtant, il s’agit d’un sujet majeur pour eux. D’après une étude réalisée par le ministère du Travail en décembre 2015, à peu près 20 % des accords d’entreprise portent sur le temps de travail.

Pour ce directeur juridique, il faut promouvoir la sécurité juridique et éviter à tout prix « que la loi ne remette en cause le tissu conventionnel qui s’est formé jusqu’ici ».

Selon lui, « probablement qu’on aurait pu faire mieux », mais cette réforme devrait « donner de la souplesse sans remettre en cause les accords antérieurs ». Il estime par exemple, que le régime des cadres au forfait-jour qui font des astreintes pourrait être réformé.

L’accord d’entreprise prend le relais de l’accord de branche. Il faut donc faire confiance aux partenaires sociaux pour négocier la durée du travail.

Sonia Moreau, spécialiste du droit du travail et surtout de la durée du travail chez August & Debouzy, a ainsi commenté l’article 2 dont le « sujet dirimant » est l’inversion de la hiérarchie des normes dans la détermination de la durée du travail.

Y a-t-il une véritable suppression des garde-fous en matière de durée du travail qui justifie les manifestations ? Non pour l’avocate, car l’accord d’entreprise prend le relais de l’accord de branche. « Il faut donc faire confiance aux partenaires sociaux pour négocier. »

La loi El Khomri n’est finalement qu’un prolongement des lois Auroux de 1982 avec l’obligation annuelle de négocier dans l’entreprise, notamment sur la durée du travail.

Par ailleurs, la réforme instaure un plafond de la durée du travail maximale à 44 heures par semaine sur 12 semaines (avec 10 h quotidiennes et un repos quotidien de 11 h), et un plafond de 48 heures par semaines dans la limite de 60 heures en cas de dérogation pour activité accrue sur une période courte.

Tous les experts estiment que le droit du travail devrait limiter les heures supplémentaires pour les salariés en forfait jour, une particularité franco-française unique en Europe qui concerne près d’un cadre français sur deux. Sonia Moreau regrette que les entreprises, qui ne peuvent pas conclure d’accords d’entreprise et n’ont pas d’accords de branche, ne puissent pas conclure de forfait jour. Les panélistes soulignent que, plus l’entreprise est petite, plus elle a besoin de souplesse.

L’avocate conclut avec humour en pointant du doigt le paradoxe de l’opinion publique. « Selon un sondage, 61 % des Français aimeraient que les conditions de travail soient déterminées en priorité dans l’entreprise, ce que propose la réforme, alors que 67 % d’entre eux sont contre le projet de loi ! »

Dialogue social : du chemin à faire

Denis Raynal, président de l’ACE, a introduit cette dernière table ronde en citant le professeur Jacques Barthélémy. « La France se caractérise par un droit essentiellement réglementaire basé sur une profusion de textes constituants un ensemble d’une complexité sans équivalent parmi les pays développés. L’abondance du droit réglementaire laisse à la négociation collective une place décisionnelle très réduite en comparaison avec les autres pays. Une telle complexité est préjudiciable simultanément à la fonction protectrice du droit social et à l’efficacité économique. »

Lorsque Marie-Hélène Bensadoun, avocate chez August & Debouzy, vice-présidente de l’association des avocats d’entreprise en droit social Avosial, a été invité à parler du dialogue social, elle s’est d’abord demandé si c’était un gag ou une gageure. Car pour l’avocate « le dialogue social n’est pas prégnant aujourd’hui en France ».

Sa pratique professionnelle prouve que « la confiance manque beaucoup dans l’entreprise », et que le dialogue social actuel est négatif et sur la défensive. Elle est d’ailleurs de plus en plus souvent confrontée à des contentieux sur le délit d’entrave devant le tribunal correctionnel, ce qui démontre qu’il y a vraiment une défiance avec les partenaires sociaux.

Malheureusement, les entreprises sont davantage contraintes à faire évoluer leur stratégie au cours de laps de temps réduits, pour suivre la conjoncture économique, ce qui a tendance à obérer le dialogue social.

La position d’Avosial sur la réforme est que le dialogue social doit être centré au sein de l’entreprise, parce qu’il est inexistant au niveau national. Pour ce faire, la commission dialogue social d’Avosial a transmis à la ministre du Travail des propositions parmi lesquelles :

définir clairement le dialogue social ;
former les citoyens à la culture du dialogue social ;
développer les accords de méthode : savoir quand et comment ;
revoir les seuils des comités d’entreprise (CE) ;
limiter le recours aux experts des CE ;
revoir le statut des salariés protégés.
Jean-Pierre Yonnet, P.-D.G. du cabinet Orseu spécialisé dans le conseil des représentants du personnel, insiste quant à lui sur le besoin de pragmatisme et de dialogue. Le cœur du métier des experts est d’intervenir dans « la conduite du changement » de l’entreprise qui, « comme tout corps vivant, se restructure ».

Il a ensuite interrogé l’assistance sur les questions des parcours syndicaux et du besoin de professionnels de la négociation. Selon lui, la revendication du Medef visant à réduire le rôle des experts de CE est néfaste. Il y a des abus des deux côtés, sur les honoraires des experts des patrons et ceux des syndicats, selon lui.

Cet expert met en avant le besoin de transparence dont la matière sociale manque cruellement. « En France, on n’a pas de culture de la transparence. »

Pourtant, il existe deux outils de transparence qu’il faut faire vivre : la BDES (base de données économique et sociale) et la consultation des orientations stratégiques de l’entreprise.

Régis Blugeon, directeur des relations sociales du groupe Saint-Gobain, a partagé son retour d’expérience sur la période de crise 2007-2012 dans cette entreprise appartenant au secteur du BTP. En France, Saint-Gobain signe 1 400 accords syndicaux par an !

L’entreprise a des délégués sociaux très diplômés, qui travaillent beaucoup et se doivent d’arriver en réunion très préparés car ils participent à la réussite de l’entreprise. « Le droit social aide à ouvrir l’équation économique du groupe. »

S’il est favorable au recours aux experts, il préfère donner des moyens aux organisations syndicales qu’aux conseils. « Le temps est un allié dans la négociation et pas un ennemi », explique ce spécialiste qui croit beaucoup aux accords de méthode et au calendrier de négociation. Lui aussi mise sur le pragmatisme. « Le vrai dialogue est celui de la proximité, celui où l’on sait de quoi on parle. » Il faut ainsi rédiger des accords simples et précis, thème par thème et adaptables en permanence.

La problématique actuelle est celle du taux de chômage. Ce DRH travaille ainsi sur le maintien de l’emploi, en utilisant le reclassement et la mobilité géographique. « Ça n’a pas été facile mais on s’est donné les moyens en créant une agence interne qui vise au reclassement des salariés ». Cette entreprise préfère donner de l’argent aux sociétés qui reprennent ses salariés ou créent de l’emploi plutôt qu’en indemnité de départ.

Après avoir écouté un résumé, établi par les étudiants de l’école HEAD, des points de vue et propositions d’amélioration du projet de loi El Khomri développés lors de cette matinée, Pierre-André Imbert, conseiller au ministère du Travail, a expliqué la vision gouvernementale. Cette réforme du code du travail a ainsi été pensée comme la poursuite cohérente d’un « mouvement historique fort sur le développement de la négociation au sein de l’entreprise », afin de donner de la souplesse aux entrepreneurs et d’instaurer un climat de confiance dans l’entreprise.

Source : affiches-parisiennes.com